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论我国信息化法律体系建设
周汉华 吕艳滨 李霞
【信息化法律体系建设的国际经验】
综观全球信息化发展可以发现，国家信息化发展程度与信息化法律体系的建设程度有极其密切的关系。20世纪80年代以来，信息化发达国家在制定国家信息化战略时，都把制定和修改与信息化相适应的法律法规放在重要位置，并逐步建立起适应并推动信息化发展的法律体系。例如，在信息安全、个人信息保护、政府信息公开、电子签名、反垃圾邮件、电子商务、电子政务等领域，主要发达国家都已形成了相对完整的信息化法律体系。
信息化法律体系的确立和完善过程既包括对传统法律的修改，也包括为信息化发展而制定的专门法律。事实证明，信息化时代的许多问题是传统法律无法圆满解决的，必须通过制定新的法律才能迎接挑战。例如，为了建设信息化社会，日本于2000年11月通过了《关于形成高度信息通信网络化社会的基本法》（简称为“IT基本法”）。就日本现有的信息化法律体系看，在“IT基本法”的统帅之下，还包括推进高度信息化社会的法律法规、推进电子政务的法律法规、推进行政部门信息化的法律法规、保护个人权利的法律法规以及保障信息安全及防范信息化副作用方面的法律法规。再如，韩国于1995年8月制定了《信息化促进基本法》，对有关信息化的各种基本事项做出规定。迄今为止，韩国基本以每年2部法律法规的速度制定与信息化有关的法律法规。截至2001年，在韩国法制研究院的法律法规数据库中，以“信息化”为关键词可以检索出136部法律法规。美国电子政府建设在世界范围内居于领先地位，并且在推进电子政府方面也积累了丰富的立法经验。美国电子政府的法律体系中除了作为电子政府基本法的《2002年电子政府法》外，还包括推进行政机关信息化方面的法律、推进行政透明度方面的法律、在建设电子政府过程中保护个人权利的法律以及确保信息安全的法律等。
【我国信息化法律体系建设的必要性与紧迫性】
迄今为止，我国已初步形成了相对比较完整的社会主义法律体系。然而在现行法律部门划分中，尚无信息法这一独立的法律部门。长期以来，我国信息化领域的许多社会关系较少以法律的形式加以调整，而主要以政策的形式加以规范。与法律手段相比，政策手段在具有灵活性等优点的同时，也具有不稳定、随意性且同既有政策、法规之间欠缺连贯性和统一性等诸多不足。因此，当前建立完善的国家信息化法律体系，是保障和促进信息化健康发展的关键。
【我国信息化法律体系建设应遵循的基本原则】
（一）信息化法律体系与传统法律体系同步发展的原则
之所以强调同步发展的原则，一个重要的原因是因为我国传统的法律体系仍处在建设过程之中，一些重要的法律仍未制定，已经制定的许多法律仍得不到严格的实施。因此，我们在构建信息化法律体系的同时，仍然必须花大力气建设和完善传统法律体系。要贯彻同步发展原则，需要处理好信息化法律的制定与现有法律的废、改相衔接的问题。对于实践中出现的新情况、新问题，既要适时立法加以规范，也要充分发挥传统法律规范的作用，两者不可偏废。
（二）适度立法原则
在充分肯定立法所具有的巨大作用的同时，又不能陷入立法万能的观念误区，更不能因社会上一出现问题就要专门就此进行立法。法律并不能干预或解决所有的社会问题，同时，它的干预是有代价的，甚至有可能转化为限制人们进行有益的创新和改革的枷锁。因此，新时期的信息化立法一定要慎重和节制，必须在草案拟定之前加强对立法的调研，在深入调研的基础上要反复权衡立法利弊得失，只有在利大于弊、得大于失时，才能立法。
（三）统筹规划、循序渐进原则
从总体上看，我国的信息化立法缺乏整体规划，尤其是中长期规划。因此，需要通过立法规划体现我国信息化立法的整体构想，控制立法工作的整体进程，使我国信息化立法工作走上健康发展的轨道。具体来说，在立法工作的起动阶段，应从总体上对可能形成的各类信息法规的边界、范畴以及相互间的关系统筹考虑，构筑一个初始的立法框架，立足于全局自上而下地观察，指导各项法律法规的形成和完善。同时，信息化法律体系是一个庞大的系统，其确立和完善处于不断发展变化之中，是在实践中逐步调整、适用、完善的过程，不可能一蹴而就。要根据立法基础条件的成熟程度和需求状况，优先制定基础性、紧迫性的法律法规。
（四）发挥中央与地方积极性、协调各部门之间关系的原则
在信息立法的层次上，中央立法应根据我国科学技术和国民经济的发展战略，着眼于我国信息化发展的基本情况和发展目标，从全局着眼，营造我国信息产业发展的整体法律环境。由于我国地域辽阔、各地区科学技术、经济和信息化发展进程不平衡，因此，应当允许和鼓励各省、市、自治区依照立法权限的规定，以中央信息立法为依据，立足本地实际情况，制定出适应本地信息化发展水平的信息化法规规章。在信息化法制建设中，仍应尽量发挥各部门的优势，鼓励其参与相关法律法规的制定，尤其是技术性强的立法，协调好部门之间的关系。
（五）政府立法与国际合作、业界自律相结合的原则
信息化所伴随的许多问题已经很难单纯依靠一国国内立法加以圆满解决，而是要在很大程度上借助国与国之间开展相应的合作。在诸如网络犯罪、垃圾邮件、电子签名、域名管理等许多领域我们已经可以很明显地感受到这一趋势。同时，为降低法律实施的成本，提高执法的有效性，需要重视发展业界自律机制，允许并鼓励从业者自发组织起来并通过制定其业内的规则实施自我管理、自我约束。
（六）技术中立与维护国家利益并重的原则
信息化立法之所以必须强调技术中立原则，是由信息通讯技术的快速发展特征所决定的。面对日新月异的技术融合与进步现象，如果立法干预过多，或者代替市场做出技术选择，势必影响技术的发展进而制约整个信息化的进程。在信息化发展过程中，技术、市场与政府规制具有同样重要的作用。在此过程中，保持技术中立原则，既可以避免技术锁定，推动技术创新，又可以给市场更大的选择权，降低立法的社会成本。另一方面，在信息化时代，技术中立原则必须与坚持国家利益原则相结合，谨防技术殖民主义。信息化立法不应对技术先进国家IT业界小范围内达成的技术协议或标准实行简单的“拿来主义”，因为这些国家开发出来的技术协议或标准往往会因其技术优势地位而形成主流技术，进而形成技术标准的垄断。
【我国信息化法律体系的基本架构与主要法律的内容】
我们认为，我国信息化法律体系的建构应该以政府、企业、个人为主要维度，以信息化的推进战略和信息化的安全保障为支撑，划分为六个大的方面：信息化基本法、推进信息化的法律、推进电子政务的法律、推进电子商务的法律、保障与信息化有关的个人权利的法律和信息安全与保障方面的法律。
中国信息化法律体系构成示意图
（一）信息化基本法
信息化基本法应当对有关信息化的各种基本事项做出规定，其立法目的应当是，确立信息社会的基本理念和制定信息化政策的基本方针，明确各级各类国家机关在推进信息化过程中应当负有的职责。该法的作用在于从宏观上为国家推进信息化确定应遵循的原则和方针，理顺我国的信息化管理体制。
（二）推进信息化的法律
从逻辑上讲，推进电子政务和推进电子商务方面的法律同样也属于推进信息化的法律的范畴，但是，因为电子政务或者电子商务仅仅是信息化中的一个方面，还有相当一部分法律在推进信息化方面并不单纯局限于电子政务或电子商务，而是涉及信息化更为宏观和更为基础性的问题，因此，有必要将推进信息化的法律单独列为一项。
1．电信法
这部法律应当从促进电信业健康发展、保障电信经营者和电信消费者合法权益的角度，对如何规范电信市场秩序、建设和保障电信基础设施等事项做出规定。
2．广播电视法
可以在有关广播电视的各种现行法规、规章等的基础之上制定广播电视法，除了对在我国境内设立广播电台、电视台和采编、制作、播放、传输广播电视节目等活动以及广播电视网络的建设和安全保障做出规定之外，还需要对广播电视与信息技术的融合所涉及的有关事项做出规定。
3．信息产业促进法
该法应当从我国信息产业的投融资、税收、产品进出口、技术引进与研发、成果保护、人才吸引、行业管理等诸多方面对我国促进信息产业发展的政策做出规定。
4．信息技术研发促进法
可以考虑将信息技术研发方面的有关事项集中规定在信息技术研发促进法中，规定信息技术教育事业的扶持与人才的培养和引进、国家对信息技术研发的资金资助与税收优惠、对研究机构与企业合作和联合的鼓励、信息技术成果的推广与应用、信息技术成果的保护等。
5．征信管理法
为了促进信息化的发展，加快国家信用体系建设，必须尽快制定征信管理法，对信用信息的范围、征信机构的设置以及在征集和保存信用信息中必须遵循的程序以及信用信息的交流等事项做出相应的规定。
（三）推进电子政务的法律
推进电子政务的法律涉及建设电子政府方面的基本法律、行政程序方面的法律、提高行政透明度的法律、共享政府信息方面的法律等。
1．电子政府法
电子政府法应当对电子政府的原则、负责推进电子政府的专门机关的设置及权限、各级各类国家机关在推进电子政府中的职责、发展电子政务所需资金的保障与运用、无纸化办公及政府管理行为的电子化、政府信息的电子化与公开化、电子公文的制作及送达、电子公章的认证、电子政务中的信息安全和个人信息保护等事项做出规定。
2．行政程序法
行政程序法是关于行政机关实施行政行为时应当遵循的方式、步骤、时限和顺序方面的法律，是行政法中极其重要的一部法律。行政程序法中诸如公众申请与行政机关受理的制度、行政机关的告知制度、公众的信息获取制度、行政机关的案卷制度等都与信息化有着直接或者间接的关系。今后在行政程序法的立法工作中，应当充分考虑信息化对行政程序的影响，包括争取将行政在线程序一并纳入行政程序法中予以规定。
3．政府信息公开法
在政府信息公开法中，除了要确立“公开为原则、不公开为例外”的原则，明确不公开信息的范围并允许对行政机关的不公开决定实施司法审查之外，还需要结合政府信息化的需要，将电子信息的公开纳入该法中，并规定行政机关必须将电子形式作为其公开政府信息的首选方式。
4．政府信息共享法
为了促进政府部门之间信息的交流与共享，提高行政效率，有必要制定政府信息共享法，规定政府机关共享政府信息的原则、可共享信息的范围、政府机关在向其他政府机关提供政府信息中的职责、信息共享的程序等。
（四）推进电子商务的法律
我们认为，我国今后一段时间电子商务方面的法律至少应当包括下述几个方面。
1．电子商务法
在该法中，应当对我国推进电子商务的指导思想、电子合同缔结时间地点乃至效力的确定、电子合同等电子文件的证据能力、电子商务中交易双方权益的维护、电子商务中纠纷的解决等电子商务的基本事项做出规定。我国现行的《合同法》已经就以数据电文形式缔结合同的有关问题做了规定，而在电子商务法中，应当就此进一步做出更详细的规定。
2．电子签名法
该法已经自2005年4月1日起施行。
3．网上经营行为管理法
对网上经营行为的监管是有关政府机关市场管理职权的重要组成部分，也关系到电子商务能够得到健康的发展，其内容涉及网上经营行为的登记备案、广告管理、价格管理、消费者保护、不正当竞争等方面。对网上经营行为实施监管过程中所涉及的各种问题，应在条件成熟时通过制定全国性法律、行政法规的形式加以解决。其中，对于广告、消费者保护、价格管理、不正当竞争等事项，可以考虑对现行法律进行适当修改。
4．税法
我国应当摒弃所谓对网络贸易征税过于超前等的观点，从维护国家主权、促进信息化的角度研讨对网络贸易征税的问题，适时修改完善现行的税收法律，对我国网上贸易税收管辖权的行使、新形势下税收稽查征管手段的更新等做出规定。
（五）保障信息化中个人权利的法律
1．消除“数字鸿沟”法
应当借鉴有关国家的立法经验，尽快出台消除数字鸿沟法，明确各级各类国家机关在消除数字鸿沟中的职责，明确国家对消除数字鸿沟提供财政税收支持的责任，规定确立“信息鸿沟消除计划”，发展各种信息化设施，开展信息化普及的运动，为信息化中的各种弱势人群提供令其享受信息服务所需的经济、教育方面的扶助等。
2．个人信息保护法
这部法律应当适用于包括政府机关、个人、法人及其他组织在内的所有个人信息处理主体以及以任何形式进行的信息处理活动。在这部法律中，需要明确个人信息处理的基本原则，包括专门适用于特定的个人信息处理主体的原则和通用于所有信息处理主体的原则，还需要明确个人信息的本人所享有的权利，以及对违法从事个人信息处理的当事人的处罚措施以及受损害的个人信息的本人获得救济的途径等。
3．未成年人在线保护法
为了保证未成年人能够在信息化环境下健康成长，有必要尽快研究制定未成年人在线保护法，明确禁止网上服务提供者向未成年人提供有害信息或者可浏览该信息的链接等途径，禁止上网服务提供者向未成年人提供相应的上网服务，禁止网上服务提供者未经未成年人监护人同意而在线收集、处理其个人信息，加重监护人的监护义务，鼓励研究开发有利于未成年人在线保护的技术和措施，加重违法者的处罚等。
（六）信息化安全与保障方面的法律
1．信息安全法
在信息安全方面，我国已经陆续制定了一批规定。需要在此基础上进一步研究制定信息安全法，明确各级各类国家机关在维护信息安全方面的职责以及具体负责信息安全工作的机关的设置与职责，设定专门制度促进信息安全技术的研发与应用，并确定计算机操作人员信息安全培训制度。在该法中，还应当借鉴各国有关立法经验和信息化发展状况，明确危害信息安全的各种行为，进一步完善信息安全预警机制，规定网络运营商在协助维护信息安全方面的责任。
2．刑法
现行刑法中已经对破化信息通信设施，入侵、毁坏他人计算信息系统，危害信息安全，侵害著作权，利用计算机实施的危害市场秩序、社会管理秩序等行为的定罪量刑做出了规定。最高人民法院也曾就为打击网络犯罪、维护信息安全、打击破坏信息通讯设施等而适用刑法的问题发布了一些司法解释，其中有些司法解释可以适时纳入刑法之中。
3．国家安全法
9·11事件之后，包括美国在内的许多国家纷纷加强了国内安全法制的建设，其中既涉及对外国入境者个人信息的收集、处理，又包括对涉及恐怖主义的信息的监控等。我国也有必要未雨绸缪，从维护国家安全和保障个人合法权益的角度，对此问题加以研究，并对《国家安全法》进行修改完善，对国家安全部门为保障国家安全而收集、监控有关信息的权限、程序等做出规定。
4．保守国家秘密法
随着因特网的发展，我国的保密工作正面临着非常严峻的挑战，20世纪80年代制定的《保守国家秘密法》及其实施细则的有关规定已经很难适应新形势下保密工作的要求，对于哪些信息属于国家秘密、如何定密、如何解密等均需要根据信息化发展的情况重新加以审视。为此，有必要结合《政府信息公开法》的制定，修改完善《保守国家秘密法》。
5．反垃圾邮件法
目前我国垃圾电子邮件及垃圾手机短信息大量存在，对信息安全、个人权益等均构成威胁，而现行打击垃圾邮件的规定非常有限，且不具有可操作性，不能胜任打击垃圾邮件的需要。因此，必须加快此方面的立法工作，从维护信息通讯秩序、保护个人合法权益及保障信息自由有序流动的角度，确立符合我国国情的立法模式，设立专门的监管机构，规定通讯服务运营商的责任，追究垃圾邮件发送者的责任。
（作者单位：中国社会科学院法学研究所）
来源《中国信息年鉴-2006》
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